第二节 商法学的萌芽初创阶段（1978—1992）
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党的十一届三中全会确立了改革开放的方针和解放思想、实事求是的思想路线，此后，中国的经济体制几经变化：1982年提出以计划经济为主，市场调节为辅；1984年提出中国经济是公有制基础上的有计划商品经济；1987年提出社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的体制；1989年提出建立适应有计划商品经济发展的计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制。1992年提出中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。[10]这种对经济体制理论认识上的突破与执政党政策形式的结合确认，为中国民商法的发展创造了宽松的政治环境和政策上的保障。反映在民商事立法上，《中外合资经营企业法》（1979年）、《中外合资经营企业所得税法》（1980年）、《国库券条例》（1981年）、《民法通则》（1986年）、《企业破产法（试行）》（1986年）、《外资企业法》（1986年）、《中外合作经营企业法》（1988年）、《全民所有制工业企业法》（1988年）等相继颁布。这些法律法规的颁布与实施对巩固改革开放的成果，有效规范引导商品经济的发展和扩大对外经济贸易联系起了极其重要的作用，并有力地推动了民商法理论研究与立法的进一步发展，赋予了商法学研究以新的活力。[11]
一 民法经济法夹缝中成长的商法
在我国的法律体系中，如何确立商法的地位，如何把握商法与民法、商法与经济之间的关系，是20世纪以来商法理论中最为重要和基础的问题之一。这一问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。[12]
然而在社会主义市场经济体制确立之前，经济体制改革实际上是在计划经济体制的外壳下展开的，其间计划经济体制与商品经济体制的竞争此消彼长，反映在法学研究领域，“二元经济关系分析模式”盛行一时。[13]在这种模式主导下，在理论上商法为经济法所“吸收”，立法上商法被民法所“包容”。在民法学与经济法学“两雄相峙”的“二元格局”下，商法根本无立锥之地。[14]事实上，在经济体制改革初期的法学研究领域，将民商法学兼容一体是法学界的通常做法，例如中国人民大学法律系民法室于1986年编辑出版了《外国民商法论文选》，将民商法学资料融为一体。
由于从“二元经济关系分析模式”出发的制度设计和规范架构日渐为现实经济改革的步伐所突破，在民法学、经济法学自我调整的主流下，“超脱民法、经济法的框架，来探讨社会主义商品经济的法律调整体系”[15]，重新认识商法在法律体系中的独立地位和特殊作用的呼声日益高涨。在理论界和实务界的共同努力下，计划与市场并存时期经济立法中民法、经济法“两雄争锋”的局面，开始向社会主义市场经济条件下民法、商法、经济法“三足鼎立”的新格局过渡。
二 经济立法解读中萌生的商法学
随着经济体制改革的不断进展，规范经济活动的法律不断出台，对这些法律进行解读释义，便成为当时法学研究者的主要任务。学者们对新颁布的法律的研究，最初多是对该法之基本原则、立法特色、具体内容等的介绍和阐释，但逐渐地，随着实践经验的积累以及理论水平的提升，学者们开始转向对具体论题的法解释，并在此基础上指出该法存在的问题、不足以及相应的修法建议。这些探讨均直接或间接影响了后续法律的修订。例如，《外资企业法》颁布之前，即有学者对立法提出诸多建议，颁布之后，更引来学者的广泛解读或批评。学者们讨论了有关该法的理论依据、立法目的、调整对象、外资企业的性质、法律地位等问题，并在实施几年后，从理论与实践两方面指出其中可能存在的问题及其对策，如立法缺乏系统性、执法缺乏严肃性、设立程序缺乏科学性、组织机构缺乏权威性、经营管理缺乏自主性等。[16]当然，这些探讨也促成并影响了1990年对该法的修正。还有，《企业破产法（试行）》出台后，学者们先是对立法之目的、原则、具体内容等作论证，后来更多地从实践出发对破产法项下的许多重要分论题有深入研究，如破产法律关系、破产界限、债务清偿顺序、撤销权等。
除了上述这些已出台的法律，这一时期的商法学研究还有许多对后续出台的立法的前瞻性研究，如对相关制度、理论的评析以及对制定我国的公司法、证券法、海商法等的立法建议，并有大量对外国立法例的译介，诸如美国、德国、法国等各国的相关立法例，以资我国立法及司法借鉴。例如，针对当时证券市场发育中的经济法问题进行不同视角的研究，如针对证券市场发育困境问题、证券中介机构专业化问题等，许多人都提出了一些富有针对性的建议。[17]也有人专门研究了证券监管问题，并就立法原则、立法内容、机构体例、主要制度等提出了立法建议。[18]但因种种原因，证券法迟迟未能出台。在《证券法》长期缺位又呼之欲出的情形下，本阶段证券法学的研究整体上都是围绕《证券法》的总体立法思路、立法架构及证券市场的基本法律制度初步规划。这些研究，最终促成了《证券法》的出台。此外，1992年11月通过的《海商法》，该法的出台也与学术界的努力密不可分。早在1988年11月15日即在北京成立了“中国海商法协会”，并于1990年创办专门的学术辑刊《中国海商法年刊》，进一步推动海商法的研究。
在这一阶段，虽然法律上并未形成作为部门法的商法，但是对这一时期含有商法因素的法律进行解读释义，形成了最初的商法知识体系以及法学研究者的商法思维。此时的研究并不足以称为“商法学”，首先，建设商法的思想坚冰虽然逐渐被打破，但建立商法体系的信念和方向尚未建立；其次，建立商法的经济和社会基础尚欠扎实，还缺乏一个让商法大展前程的经济体制；最后，尽管观念在更新，但立法技术及学说理论尚不足以支撑建立完整的商法大厦。但正如叶林所评论的，法制及法学的发展与健全都不是一蹴而就的。[19]