第四节 新时代的行政法学（2012—2019）
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在新时代，随着行政审批改革的不断推进、《行政诉讼法》的修改顺利完成、国家监察体制改革、党的十八届四中全会做出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等重大举措，中共中央将法治政府基本建成确立为到2020年全面建成小康社会的重要目标之一，对行政法学理论和实践的研究提出了更高的要求。学界关注改革顶层设计的理论基础研究，对行政法制及其改革以及行政法的目标、功能、制度建设、研究对象以及研究方法等方面，均有新的学术突破。
一 行政法研究的政治机能
行政法研究者直面我国现阶段行政法治的现实情景，从相对宏大的政治话语中寻找新的行政法学理论增长点，积极因应中央对国家发展的顶层设计和政治发展目标，参与国家重大战略方针的论证和研讨，是新时代行政法学研究的主要亮点，亦是行政法学本土化发展的必要路径。
（一）关于法治政府的内涵
党的十八届三中全会提出实现“国家治理体系与治理能力现代化”的目标之后，“治理”的概念和理论进入行政法学领域，学者们开始讨论如何用法治手段和法治思维实现政府治理目标，强调要“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”，对新时期“法治”相关概念、概念相互之间的关系、建设途径、评价标准等问题进行了深入探讨[59]，同时对作为执政理念的法治思维展开论证[60]，并进一步将治理理论引入行政法学，全方位激励治理主体的普遍参与，提升社会合作的水平，尽可能地拓展、开放公共过程。[61]
（二）关于法治政府的制度
《国家监察法》制定后，学者对通过《国家监察法》以弥补现行监察制度不足的必然性，以及实现反腐败、法治化的客观需要展开了讨论，围绕监察机关的定位和运作机制、监察对象、监察手段和程序、对监察机关的监督和制约、监察机关与司法机关的衔接等制度设计进行了深入研究。[62]与此同时，目前《监察法》在律师介入、留置后通知亲属等方面，仍有很大的进一步完善空间。[63]
党的十九大报告提出“党政合署办公”引发行政主体多样化的集中讨论。在关注党政合署办公于我国的实践模式、合并设立的合法性依据和标准之时，亦会对包括行政主体、行政行为、监督以及行政救济在内的行政法基本理论产生深刻影响。
权力清单制度是行政组织法领域新兴的研究对象，但无论如何都不能否认权力清单本身是一个行政法治问题。在责任清单的既有实践形态中，独立型责任清单可能最具理论与现实意义，可以成为推进政务公开的理想类型。[64]
（三）关于法治政府的标准
随着中国特色社会主义法治建设的不断推进，以法治水平，而不仅仅是经济水平来衡量国家和社会的发展，正逐渐成为一种主流声音，并深刻影响着法治中国建设的实践。[65]法治政府是法治中国的核心。近年来，在党和国家的重要报告中已经多次指出，我国要在2020年基本建成法治政府，为法治政府标准的实证研究指明了一个方向。我国法治政府的标准研究因应全球范围法治定量研究的发展趋势，同时结合了我国法治政府的特定内涵和政治背景，不仅扎根于理论研究，并且已经在实践层面广泛开展法治指数的设计与应用。具体成果主要有五个方面：第一，对比较法上法治政府定量研究的理论引介；第二，对我国法治政府衡量标准的理论内涵进行建构；第三，对法治政府评估定量研究的必要性、可行性进行论述和展开；第四，对法治发展现存差距的定量分析及理论解释，包括法治评估指数的具体应用[66]和实证路径下的行政诉讼制度实施实效研究；第五，对现阶段我国法治政府定量研究中存在的问题进行反思、总结以及进一步的精细化探索。
二 行政执法制度的反思与完善
《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三法是规范我国行政执法行为的通则性法律，兼具实体法与程序法的功能。多年的执法实践已经暴露出立法的诸多问题，亦是学界关注的重点和难点。基于这一时期的理论积累，行政三法即将迎来新一轮的修改，行政法学正在为此做理论准备。
（一）关于行政处罚
在新时期城市治理的复杂形势下，《行政处罚法》的部分规范和理念已经略显陈旧，亟须从概念和分类、处罚主体、处罚程序、法定原则和便宜原则、一事不再罚以及处罚时效等多个方面进行修正。学界对行政处罚体制的思考，主要集中于城市管理领域相对集中行政处罚权制度。[67]在行政处罚的具体实施上，引发讨论较多的是行政处罚法律责任与刑罚、民事赔偿等其他责任的衔接与协调对应问题，行政处罚的裁量及其基准问题，行政处罚依据的解释与适用问题，行政处罚行为与其他行政制裁的界分，以及行政处罚的监督机制等等。
（二）关于行政许可
行政许可与行政审批制度改革既是我国新时期行政体制改革的一个重要着力点，也是行政法学研究的一个重点。2013年，国务院把简政放权、放管结合、优化服务的行政审批制度改革，作为推进全面深化改革的“先手棋”和转变政府职能的“当头炮”。2013年印发的《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》，对新设行政许可的标准、审查程序和监督等作了更为具体严格的规定。但《行政许可法》在实施中也遭遇了很多的挑战，表现为：法律的适用范围受到很大限制；许可设定的合理性缺乏保障；因为体制性原因，导致一些立法目标落空；诸多规定因欠缺可操作性而影响实效。《行政许可法》实质上是规制改革或行政改革法，涉及政府职能的转变，政府与市场、社会关系的重塑，行政管理方式的变革，以及行政管理理念的更新。行政法研究应当系统反思并有效应对《行政许可法》实施中存在的问题，从机构设置、规则细化和体制完善等方面，研究并建议有力的应对措施。
（三）关于行政强制
《行政强制法》是2012年新近实施的重要法律，包括行政强制执行与行政强制措施的实体依据与程序依据。新法实施之初，学界的研究主要围绕于法条适用的释义分析以及行政强制实现的手段，如违法事实公布、行政调查取证中的职务协助、其他“非强制方式”、行政强制执行和解协议等。而近年来，随着监察体制改革的推进以及检察机关职能的精简，行政法学者开始将研究焦点转移至行政强制规范化的法律控制及其检察监督职能的实现。总体而言，行政强制理论的研究逐渐式微，似乎与现实生活中高发的行政强制违法纠纷形成了鲜明反差。
三 任务取向的行政规制研究
随着行政法学发展和时代变迁，行政法在恪守行政合法性的前提下，以宪法为依归，去追求“正确性”的目标，探究如何改革行政行为形式，依法有效实现行政任务。[68]这不仅需要行政法释义学以特定的行政法秩序为中心，以法律方法为主要工具，探求行政法适用中之疑难问题。[69]而且还要引入政策研究的思维，考量可行性因素，相关因素的支持性作用与合法性问题以及实效性的评估和判断。[70]
（一）规制研究的基本理论
规制模式的选择与政府角色定位关系密切。近年来，在中共中央转变政府职能，积极建立健全现代治理体系，我国政府的角色逐渐从管理者变为监督者，市场的作用日益凸显，因此这一时期的研究热点在于政府如何引导市场积极发挥规制中的作用，相关完善自我规制体制，以及行政机关的自我约束。[71]与此同时，学界对合作规制的兴趣逐步提升，即如何有效通过多中心、多主体、多层次的合作治理实现行政任务，合作规制的合理性以及合作治理中的多元社会主体的定位。值得注意的是，我国学界对于“共同规制”与“自我规制”逐渐趋于理性，主要表现在学界已经出现了对以上两者持有批判性观点的作品。在这方面较为代表性的有，李洪雷梳理了英国金融服务自我规制的发展历程，并对其衰落的成因进行了简要梳理。[72]胡敏洁结合规制理论与社会政策的差异、社会政策的独特性以及中国式规制的特殊性，得出规制理论不足以分析社会政策问题的结论。[73]
（二）规制研究的领域扩展
风险规制是我国规制研究最早涉及的议题，经过一段时期的理论沉淀和积累，这个阶段集中产出了一批高质量学术著作[74]，亦有多本法学核心刊物组织了风险规制的专题讨论[75]，可以说，中国风险规制理论的体系性建构是在这个时期基本完成的，其中包括对风险规制的逻辑起点和核心目标、风险认知的模式理论、行政法理论的风险应对、风险决定过程中科学理性与社会理性的张力与缓和、风险决策程序、公众参与风险评估的意义及可能性，风险评估的政策偏好以及法律应对等方面。
2015年《中华人民共和国食品安全法》修订后，学者从食品安全规制角度提出建议，针对食品安全标准，可以要求新法中的食品安全企业标准备案定位为对“更严型标准”的备案，且应进行必要的比对审查[76]，同时以私人标准回应国家食品安全立法对食品生产经营者责任的强调。[77]在食品规制体制上，除了矫正我国某些地区实行大一统监管体制的弊端之外，还要逐步建立激励与约束相容的自我规制机制，并进一步发展出以标准与认证、流程监管、与第三方签订合同等多元化手段。在食品安全执法模式上，要通过执法力量的分配、罚款数额设定以及归责原则的设计来实现最佳威慑，也可以建构公法规制与私法救济并举、行政法律责任和民事法律责任共存的声誉惩罚机制。
随着网络信息化技术的迅速发展，尤其是我国网络产业在全球市场中不断实现“弯道超车”，由此导致我国的行政法规制体系受到诸多冲击。对此，有学者提出，我国互联网规制的发展方向应当是政府规制与自我规制互相补充、互为支持的合作式规制体制。在具体的网络规制领域中，近年来最具影响的议题无疑是网约车规制问题，虽然以共享经济为核心的网约车在优化交通资源配置、挖掘产业发展潜力方面具有明显优势，并已逐渐得到市场的普遍接受，然而在产业发展的过程中也产生了许多发展创新与合法性之间的冲突。在网约车法政策更新的不同阶段，理论研究与政策实践几乎齐头并进，相辅相成。通过这一讨论过程，不断比较网约车与传统出租车行业的功能差异，审慎结合网约车的共享经济特点，对我国目前网约车在数量管制、价格管制、车辆安全、司机资质与垄断认定等方面的监管措施和制度设计，以及司法机关对行业创新规制的审查强度都展开了充分讨论。
此外，行政法规制研究也在诸多领域取得了丰硕成果，涌现了一批具有开拓意义的学术成果，不仅在研究领域与视野上拓展了现代行政法的疆土，也促进部门行政法与总论行政法之间的良性互动关系。[78]值得注意的是，随着规制理论在方法论上的成熟，越来越多的学者已经有意识地展开行政规制的教义学分析，捕捉到了行政法学方法论更新和自创生的稳固抓点。[79]
四 行政救济研究的精进
2012年之后，为全面实现依法治国的目标，加快《行政诉讼法》和《行政复议法》的修改进程，加强公民权益保护，是法制建设的重要内容之一。有学者亦指出，制定于计划经济时代的行政诉讼法必须发展和改革。[80]随后，围绕《行政诉讼法》修改所产生的一系列连锁反应，行政诉讼研究迎来了一系列新高潮。
（一）行政诉讼法的修改与实施
随着全国人大常委会启动《行政诉讼法》修正案的审议，学者围绕修正案草案稿展开了激烈讨论，在行政诉讼受案范围、行政审判体制与管辖、法院对规范性文件的审查与适用、行政案件调解与协调以及行政裁判的执行与非诉执行等诸多方面探讨了现行《行政诉讼法》的主要缺陷和问题[81]，相关成果充分体现在《行政诉讼法》草案稿的三次审议过程中。
2014年11月2日，全国人大常委会通过了修改《行政诉讼法》的决定，并于2015年5月1日施行。新法的创新点主要体现在八个方面：立案审查登记制、跨行政区域管辖、受案范围扩大、当事人资格限制放宽、增加复议机关被告责任和被诉行政机关负责人出庭应诉责任、延长起诉时限并减少诉讼耗时、增加裁判形式、增加行政裁判的执行方式。有行政法学者认为，这些新制度降低了起诉门槛，增加了地方干预的难度，拓宽了行政纠纷法治渠道，使利害关系人有更多机会参与诉讼，增大了司法审查强度和监督力度，更好地树立了行政审判的权威和公信力。[82]
2015年试点，2017年立法修正确立的检察机关提起行政公益诉讼制度，已经开始全面实施。目前，行政公益诉讼也是行政法学研究的热点。行政法学者积极深入参与相关立法，结合比较法上相关制度和中国国情的独特选择，逐步建构我国行政公益诉讼制度的客观诉讼机制。[83]现阶段的实践中，较多研究还聚焦于行政公益诉讼所特有的“诉前程序”，以及在何种程度上把握“履行法定职责”[84]。
（二）行政复议制度的低谷
行政复议在新时期已经明显进入发展的瓶颈期，国务院法制办的甘藏春明确指出，中国行政复议制度不适应现实需要，其基础理论滞后是其中一个重要原因。[85]但是行政法学界对此方面的研究并未中断过，尤其是在《行政诉讼法》修改期间，关于行政复议制度的改革呼声越来越高。2015年9月，浙江义乌设立全省乃至全国首家实体意义的行政复议局。为总结行政复议改革试点经验，进一步完善我国的行政复议制度，并与修改后的《行政诉讼法》有效对接，《行政复议法》的修改已列入十二届全国人大常委会的立法规划。总而言之，实现我国行政复议制度的完善，需要对行政复议行政化和司法化的利弊得失加以权衡，并且需要处理好不同专业领域行政化复议制度的统一和多元化，以及本级政府集中管辖与各个行政职能部门分散管辖等关系。
（三）以判例为中心的行政诉讼研究
在近年来，中国行政诉讼研究日益成熟的标志之一，就是学界对重要司法案例的理论聚焦度与日俱增，这也是大陆法系行政法研究的典型风格。
立案登记制实施后，针对日益突出的滥诉问题，最高人民法院通过刘广明案将“主观公权利”与“保护规范理论”引入我国司法审判实践[86]，确立了行政诉讼原告资格的新标准，围绕本案及其延伸的原告资格问题，也引起部分学者展开了极有深度的探讨。其中，与多数学者的积极态度不同，杨建顺则主张，如果将所谓“保护规范理论”泛化适用为判断是否具有原告资格的标准，则存在与该立法旨趣相悖的危险。应当正确理解和把握“利害关系”，尽可能承认“利害关系”，从而扩大行政诉讼的原告资格，而不应当恣意适用反射性利益理论或曰保护规范理论来对其加以限缩解释。[87]
“陆红霞案”体现了司法机关对政府信息公开诉讼所衍生的滥诉问题的防御机制，同样引发了学界热议，其中比较有代表性的观点有：章剑生认为认定是否滥用诉权应当以当事人有诉权为前提，诉权由当事人适格和利害关系两个要件构成，而滥用诉权判断的标准是主观上有过错或者恶意，客观上有为了获取违法利益而实施的诉讼行为。但是王贵松则指出，知情权是一种实体性权利，理应受到正当程序的保障。具备实体和程序中的一项，就足以具有信息公开行政诉讼的诉的利益。因此对于信息公开的行政诉讼，原则上不应做出滥用诉权的判断。[88]
五 行政法基础理论研究的深化
（一）关于体系性的反思
当代行政法学人的自我反省与批判，是基础理论研究不断深化的重要现象。必须要承认，我国行政法学经过多年的发展，已经取得了很大突破，但基础理论研究乃至方法论共识上仍然缺乏统一性和整体性，这在相当程度上制约了行政法学科体系的整体性和均衡性。有观点批评公法学研究的事实论倾向[89]，对认识和思想上的背景性限制意识不强，相应表现出中国问题意识薄弱。[90]不能仅停留在鼓吹“外来的和尚会念经”的境界，而无视中国现实的社会状态以及传承千年的独特文化。[91]行政法学研究应回答，哪些文化因素可以进行创造性转化，哪些必须摒弃，哪些只能适应。[92]有学者认为，法学国家观下的“国家法人”，这一以法秩序的统一性为目标的技术概念及其背后的法学思考方式值得学习借鉴。[93]还有批评尖锐地指出，尽管行政法学乃至整个公法学成果文献的数据呈爆发式增长，但在这样的繁荣表象之下难以见到作为学术繁荣标识的学术流派竞争。很多文章有观点无论证，有讨论无理论，有方法无逻辑，有材料无分析，有答案无问题。[94]总之，在范畴提炼和原则更新的基础上，行政法学理论体系面临着修缮乃至重构的抉择。
（二）关于行政行为理论
行政行为是贯穿我国行政法学的一个基础概念，但又是理论上未能厘清的基本问题。有学者基于“学说—立法—裁判”的互动中，考察了这个概念在释义学意义上的本土生成路径，指出最高人民法院“行政诉讼法解释”及其根据《行政诉讼法》立法精神扩大受案范围的司法政策，促成了其在一系列重要判决和案例中，实质性地舍弃“抽象—具体”框架，从内容是否直接设定权利义务的角度论证行为的可诉性，不再讨论行为的外在形式及其归类。《行政诉讼法》（2014）的最新修订则使“行政行为”可诉、可审查的释义，不再依托于“抽象—具体”的分类，行政行为释义的对象发生变化，“行政行为”作为法学概念的功能也有可能得以再造。给付行政、城市规划行政、风险行政等不断复杂的实践对行政法释义体系提出了新问题和挑战，对此，“行政过程”“行政法律关系”等概念开始扮演起“行政行为”竞争者或协作者的角色。[95]
相对于行政行为的厚重，行政决策则是一个完全“土生土长”的行政法律概念。对此，学界曾积极论证行政决策作为行政行为类型的体系地位，如认为，在实行以行政行为为对象的行政程序制度和以行政行为为“通道”的行政诉讼制度的我国，能够确保“行政决策”作为法学概念的成立以及作为一类独立的行政行为。[96]但亦有学者敏锐地指出，行政决策是一个行政学概念而非法学概念，不能实现法学概念的技术功能，无法与现有行政行为类型兼容，也不能实现法学概念的实质功能。行政决策程序化和制度化的法律安排，不在于行政决策的类型化，而在于实现与公众参与、工作规则和人大批准决定制度的对接。[97]
（三）关于行政组织理论
在我国，行政组织法长期处在行政法学的边缘地带，对于行政组织法的研究仅限于行政主体、行政授权、行政委托等高度形式化的范畴，对于行政组织法中的实体性问题少有触及。这个阶段行政组织法研究体现出比较鲜明的新时代特色，治理视域下的行政组织法被认为不再仅是政府内部的结构法，而是包括协调党政群关系、体现共同治理的治理主体法。[98]因此行政组织法治化可以作为行政体制改革的制度框架。[99]此外，不仅公私合作主体的兴起助推了新行政组织法的产生和成长[100]，行政组织法理论同样需要回应现代行政任务的变迁，拓展行政组织法的研究对象，关注规范、理论功能、理论框架，从而实现行政组织法的理论范式革新。[101]当然，传统路径的组织法研究同样重要，有必要追溯我国行政组织立法模式的苏维埃行政法渊源，分析其在于以国家管理机关为中心安排法律结构和法律位阶等级体系的模糊性。[102]与此同时，根据实定法来正视和分析我国行政机关之间的横向关系规则的不足。尝试创设在实现规制目标的同时承担起相应组织法功能的行为法机制，由宪法加普通法、分散的实体法或者统一行政程序法加以创设。[103]