第四节 法制史学的复兴与崛起（1992—2019）
《新中国法学研究70年》第四节 法制史学的复兴与崛起（1992—2019）,页面无弹窗的全文阅读!
党的十四大确定了“建设社会主义市场经济”的中心工作目标，在“市场经济就是法制经济”的共识下，中国的立法进程明显加速，如《公司法》《合同法》《物权法》等一大批新法律先后颁布实施，一大批原有的法律被修改或被废止。正是在这样一个法律和社会生活都急剧变动的时代，关于中西法律文化的冲融关系问题，再次成为理论法学界关注的焦点和基本命题。在当代中国的法制化进程中，到底应该如何看待中国法律的内在因子和外来因素，以及如何处理中外因素的冲突，所有见证和参与当代中国法律现代化进程的法学学者，都不得不面对并回答这一问题。凭着丰厚的历史底蕴和独特的历史视野，中国法制史学界也正尝试着回答这一问题。
在这一时期，一度出现了法制史研究历程中一个相对的“低谷”。原因在于，为适应迅猛发展的市场经济的紧迫需求，经济法、民商法成为炙手可热的学科，大量的法律移植使介绍西方法制模式和理念的论著充斥报端媒体，中国法制史学科因而显得相对冷清。但是法制史学人们依然坚守这块阵地，并做了以下三方面的工作：自练内功，加强学科建设和反思以及法律文献的挖掘、整理和考证工作；深化断代法史和部门法史研究，特别对中国民商法律制度史和民族法史以及近代法律史的研究取得了明显进展；在中华法文化研究和中西法律文化比较研究方面，也取得了长足的进步。
如何科学地认识中国法律发展史，推动法制史研究走向科学，是当代法制史学者面临的重大命题。中国法律史学会1999年、2000年年会，都以法史研究的“新思维、新方法”为中心议题展开了讨论。2002年2月1日出版的《社会科学报》，开辟“中国法律史研究反拨”专栏，发表了四位学者的文章，就法史传统研究模式的缺陷、误区和在转折时期的使命等，发表了新的见解。在此之后的几年中，我国法制史学界陆续发表了一系列论文，对传统的“诸法合体”说、“民刑不分”说、“以刑为主”说、“以例破律”说及否认古代法律的社会功能的观点，进行了深刻剖析与批驳。在这场关于如何科学地认识中国法律发展史的探讨中，学者们提出了许多新的观点：正视法史传统研究模式的缺陷，变革研究思维和研究方法；质疑“诸法合体”“以刑为主”“民刑不分”说，正确认识中国古代法律体系；质疑“唐以后古代法制停滞”论和“律学衰败”说，正确阐述古代后期法制和律学的发展；厘正“以例破律”说和例的研究中的不实之论，正确评价例的历史作用；按照实事求是的认识论，准确地表述中国传统法制的基本特征。
为了给法史研究提供丰富的基础资料，很多学者还参加了法律文献的整理工作，并取得了重大成果。据不完全统计，仅在1996—2006年间，我国学界出版的法律古籍整理成果上百部，收入文献500余种，计5000余万字。这10年中法律古籍整理成果的数量，超过了中华人民共和国成立后的前40年的总和。近年来出版的一些法律古籍成果，其内容涉及历朝颁布的法律法令、地方法律、判例案牍、律学文献、法学文集等各个方面。其中，文献规模较大或有较大影响的代表性成果有《中国珍稀法律典籍续编》《张家山汉墓竹简》所载《二年律令》和《奏谳书》《天一阁藏明抄本天圣令校正》《元代台宪文书汇编》《中国监察制度文献辑要》《中国古代地方法律文献》甲编《古代榜文告示汇存》《古代乡约及乡治法律文献十种》《历代判例判牍》《刑案汇览》《中国律学丛刊》《中国律学文献》《沈家本未刻书集纂》《中国近代法学译丛》《中国历代民族法律典籍》《田藏契约文书粹编》《清代条约全集》等。[18]
不可否认，在部门法史研究中，民法史的研究一直不及刑法史。其主要原因在于：第一，一些学者对中国古代是否存在民法至今尚抱有疑虑，关于这一问题的争论时有出现。由于前提问题没有达成共识，导致整个民法史研究裹足不前。第二，中国古代民法没有形成像“亲亲相隐”“以服制论罪”等具有典型中华特色的制度，导致学者们在研究总结时难以形成着力点。第三，中国古代民法的运用，民间远比国家活跃，大量的民法资源和文献，散见于官方的判牒、民间的契约、习惯法等，这给研究者带来了系统搜集材料的困难。然而，中国民法学的迅猛发展，迫使法律史学界不得不寻找沟通与对话的渠道，民法史研究因而有了很大进展，出版了以叶孝信、张晋藩等学者为代表的十余部民法通史专著。这些通史性民法著作的出现，标志着中国民法史领域的研究已日臻成熟和系统化。同时，从财产法、契约法到婚姻、继承制度都出现了专门性论著，而大量论文则对上述内容进行了补充、完善和深化，其中成就较突出的是关于民事习惯法、契约法、敦煌民事文书等内容的研究。但是，问题也是显而易见的，按照现代民法的体系生搬硬套我国古代民法的内容，虽然可以使其得到规范化的整理和系统编排，却也存在削足适履的危险。实际上最后可能还是达不到古今沟通与对话的目的。
关于中华法文化的研究自20世纪90年代中期以后逐步形成热潮，应当说，这是中国法制史研究和中国法律思想史研究发展的必然结果。然而，这一研究领域的出现和强劲势头，使中国法制史学科的格局发生了变化，原来以法制史和法律思想史为基本组成部分的体系正在被逐渐打破，中华法文化的研究有望成为独立于法制史和法律思想史之外的新的子学科。同时，在与21世纪交替之际诞生出这样一个新的研究领域，也有其深刻的社会环境根源。也许是历史的巧合，在与上一个世纪交替的时候，中国经历了一场前所未有的、旷日持久的法律文化大论争，而现在我们又一次面临着同样的命题。所不同的是，上一次论争重在“西法为用”，即如何引进西方法律制度为中国所用；这一次论争则重在是否以“中学为体”以及如何以“中学为体”。学者们更多关注的是应否回归到中国传统文化，如何利用固有法资源。在国际化与现代化的视野下，法史学人对中华法文化从内涵、表现形式到与西方法文化的异同以及现代化的转型等，进行了深刻的审视和反思。目前有关这方面的论著约20部，论文近1000篇，形成的结论大致可以分成两派，一些学者认为中华法文化有许多积极因素，应当在现代予以发扬和继承；另一些则认为中华法文化中消极的因素过多，应当进行大力的改造和摒弃。无论是褒扬还是贬抑，学者们的目的却是共同的：试图揭示中国原生态法文化的本来面目，并从中汲取可服务于现代的养分和资源。
关于中华法文化的研究主要集中在以下几个问题上：（1）中华法文化的特质及其形成原因。学者们从中华法文化起源、内核、阶段划分、演进方式到导致其产生的物质条件、思想根源、哲学基础等进行了多层面、多角度的考察，分析了中华法文化的公法性、家族化、宗教性、专制性等特质。（2）关于礼与法、礼治与法治、伦理道德与法律的研究。由于“依法治国”和“以德治国”等理念的政策化法律化，礼与法、礼治与法治、伦理道德与法律等这些自中华法文化产生以来就贯穿始终的关系被重新诠释和解读。学者们从礼与法的起源、家礼与国法的关系、权利与义务的内涵、道德信念和法治信念的价值等方面为中国未来的法治发展方向提供思路。（3）关于传统法文化的现代化转型。自20世纪80年代中期开始，“传统与现代化”这个话题可谓长盛不衰，法学界尤其是法律史学人侧身其间虽然稍晚，但后势甚雄。围绕这一领域展开的讨论，主要集中在传统法文化与现代法治精神的契合程度、冲突因素以及如何改造等问题。目前关于传统法文化与现代化的论著、论文层出不穷，几成滥牍，然而真正有理论高度的精品力作稍嫌欠缺。但这至少说明了一点：在经受了一系列法律移植所带来的负面效应后，学者们开始反思法律在中国运行的社会基础与伦理环境，并由此引发了回归本土法文化的浪潮。其中，梁治平[19]和朱苏力[20]的观点最有代表性，也最有影响。
自1840年鸦片战争后中国踏入近代以来，西方文化与中国传统文化的关系问题，就一直是导致中外冲突和国内重大事变的一大根源，问题的解决之道也一直让“历史的创造者”煞费苦心。从学习西方“船坚炮利”的“师夷长技以制夷”，到洋务运动的“求强求富”；从追求大变、全变的“百日维新”，到稍后的清末新政，解决之道大致不出“中体西用”的范畴，尽管西用的概念（西用、西器、西学）从兵器、军工、经济等物质的层面一直延伸到官制、法律、宪政等制度层面，中体的概念（中体、儒道、中学）则从“文物制度”一直缩小为纲常之道。这说明在“五四”新文化运动之前，在物质、制度、精神三个层面上，中国“历史的创造者”试图通过不断重新解释和划定“中体”“西用”的范围和界限，来解决它们之间的紧张。趋势是“西用”的内涵和外延不断扩大而“中体”的内涵和外延不断缩小，最后退守到精神领地以安身立命。“五四”新文化运动发动“思想革命”后，以儒家为代表的中国传统伦理道德遭到批判，思想界主张彻底反传统、全盘西化的倾向出现。伦理道德是精神领域里最核心的内容，一个民族的伦理道德是这个民族认识、改造世界的价值标准。放弃了本民族自己的标尺，就只能拿外来的标准为标准，失去了民族鉴别力，鲁迅所讲的“拿来主义”就是一句空话。所以自清末修律以来，历代立法者所标榜的，大都不出“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[21]的“会通中西”原则，但实际做的或者只能做到的，却是“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[22]。今天，西方的法律精神和话语已经成为中国立法体系的主流，但却无法在中国这块土地上扎下根来，只能飘浮在中国的上空。传统法律的体系和话语在形式上已经荡然无存，却仍然顽强而深刻地影响着中国人的生活，并实际主宰着每一个中国人的命运。中外法律文化似乎从来就没有真正融合过，它们以这种奇特的二元对立的形式存在于中国社会当中。这显然是我们所不愿意看到的，也是法制史学者们应当给予解释之理和解决之道的。
法制史学作为历史学与法学的交叉研究学科，具有历史学研究的学术传统。“辨章学术，考镜源流”，首先需要对汗牛充栋的中国古代法律文献进行整理与研究。对于早期中国的法律文献整理，新时代法律史研究主要集中于出土金文与包山楚简。商周时期，“国之大事，在祀与戎”，青铜器作为国之重器，相关学者利用新出金文对西周时代王畿之外的邦国法秩序与田土诉讼进行研究，想象建构早期中国的法秩序与诉讼文明。《刑鼎、宗族法令与成文法公布——以两周铭文为基础的研究》[23]认为，春秋晚期铸造刑鼎争论的真正价值在于，它显示出宗族治理社会的模式行将崩溃，立法者的身份亟须重新界定，法令适用群体亟须超越宗族范围，此时宗族礼器及其铭文无法承载更多的社会功能。而战国时期包山楚简司法文书地整理与研究，为进一步认识早期中国的司法诉讼程序提供了重要的史料参考。
秦汉帝国是帝制中国的初期，遵循着文书行政的帝国政治运行逻辑，睡虎地秦简与张家山汉简的出土为秦汉法律史研究提供了重大的助推作用。2012年以来，伴随着岳麓秦简、里耶秦简、睡虎地汉简、长沙五一广场东汉简牍的出土与整理研究，秦汉法律史研究迎来新的发展时期。尤以学界整理《岳麓书院藏秦简》（5册）为代表，包含《为吏治官及黔首》《为狱等状四种》《秦律杂抄》《秦令杂抄》等重要法律资料，出版重要学术研究成果，如《秦律研究》《岳麓秦简复原研究》《岳麓书院藏秦简〈为狱等状四种〉与秦代法制研究》《秦汉刑事法律适用研究》《简牍秦律分类辑析》，有助于推进秦汉法律体系的复原，开启秦汉法律史研究的新局面。唐宋主要集中于敦煌文献再搜集整理与天圣令、西夏文书的整理研究。出版《两汉魏晋南北朝石刻法律文献整理与研究》《〈天盛律令〉研究》。[24]
中国社会科学院法学研究所杨一凡研究员长期从事中国古代珍稀法律文献的整理研究工作，自新时代以来，先后整理出版大型法律古籍丛书，如《古代判牍案例新编》（20册）、古代珍稀法律典籍新编（30册）、《中国古代地方法律文献（丙编）》（15册）、《中国律学文献》第五辑（14册）、《皇明制书》（4册）、《中国古代民间规约》（4册）、《清代成案选编》（甲编）（乙编）（80册）、《清代秋审文献》（30册）、《清代判牍案例汇编》（甲编）（乙编）（100册）、《大清会典》（康熙朝）（乾隆朝）、《沈家本辑刑案汇览三编》。亦主编《日本学者中国法制史论著选》《历代令考》《百年中国法律史学论文著作目录》[25]，为坚实中国法制史学研究的史料基础做出了贡献。
中国是一个文物大国，金石碑刻作为传统中国的独特文字载体，发掘其中的法治文明密码，有助于理解中国风格的中国法律史。中国政法大学法律古籍整理研究所以文物来构建中国传统法制文明，关注古代实物法律史料和碑刻法律文献的整理与研究，出版《法韵中华》《碑刻法律史料考》《中国古代石刻法律文献叙录》《法制镂之金石传统与明清碑禁体系》等文献成果。[26]
学界也关注整理晚清民国时期的法律文献资料，如《大清新法令（1901—1911）》《大清新刑律立法资料汇编》《朝阳法科讲义》《中国近代刑法立法文献汇编》《中华民国法规大全：1912—1949》《清末民国法政期刊汇编》。同时亦关注清末法律学人的私人著述，如《慎斋文集》《乐素堂文集》《唐烜日记》《大清律讲义》《大清律例讲义》《大清现行刑律讲义》，发掘晚清变法修律保守者的观点。学界在新时期亦关注民间司法、诉讼、契约档案资料的收集整理，出版《龙泉司法档案选编》《中国古代民间规约文献集成》《明清徽州诉讼文书研究》《山西民间契约文书搜集整理与研究》《清水江流域典当契约文书研究》《甘肃岷县新出大崇教寺契约文书研究》等成果。[27]
中国法制史学研究对于国家治国理政最具影响力的观点，是为“德法共治”。中共中央政治局2016年12月9日就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习，习近平总书记在主持学习时强调“法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。在新的历史条件下，我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好，把法治中国建设好，必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化”。中国政法大学法律史学研究院院长朱勇就这个问题进行讲解，并谈了意见和建议，之后在《中国社会科学》杂志刊文《中国古代社会基于人文精神的道德法律共同治理》[28]，基于中西文明比较的角度，阐释德法共治的中国历史传统。
随着全国人大常委会正式发布《中华人民共和国民法总则（草案）》，如何建立中国特色的民法典成为学术热点，专家学者一致认为中国民法典的编撰应该承继传统，体现特色，故民法史成为研究的重点。中国法制史学者从不同历史时期、不同发源、不同地域、不同民族习惯，发掘民法总则有效实施的本土资源，对中国古代律疏、判例和习惯进行了专题学术研究，形成了《中国古今的民、刑事正义体系——全球视野下的中华法系》《传统观念与民法结构：再论中国古代民法的价值》《中国早期民法的建构》《“事律”与“民法”之间——中国“民法史”研究再思考》《近代中国的“以礼入法”及其补正——以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究》《中国近代民法法典化的理论论争——兼论对中国当下编纂民法典之启示》《晚清制定民法典的始末及史鉴意义》《中国近代民法法典化的历史检讨》《陕甘宁边区法制史稿·民法篇》《传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良》等专题性学术论文与专著，为民法典的编纂提供了重要的历史借鉴与本土资源。
随着国家监察体制改革的深入推进，中国古代监察法制研究为此提供历史镜鉴。中国古代监察法在漫长的发展过程中，基于社会历史条件的不同，形成了不同的发展阶段以及与之相适应的时代特点。中国古代监察法的系统性、完整性、持续性是世界法制史上所少有的。张晋藩编纂《中国古代监察法制史》[29]《中国近代监察制度与法制研究》《中国古代监察思想、制度与法律论纲——历史经验的总结》，对中国古代监察法史料进行了系统梳理，对与监察法制相关的人物及其思想进行了评介。《中国古代监察机关的权力地位与监察法》《中国古代的治国之要——监察机构体系与监察法》阐释了中国古代监察机关的沿革与监察法的变迁。之后学者从不同角度、不同历史时期、不同监察官员对于中国古代的监察法治历史进行学理研究，形成《中国古代监察制度的演变：从复合性体系到单一性体系》《中国古代地方监察体系运作机制研究》《中国传统御史监察制度的经验教训》《秦监察官“执法”的历史启示》《唐代监察官员的职务犯罪行为及其处罚》《清代监察法及其效能分析》《中国古代监察法律的历史演变——以清代“台规”为重点的考察》等学术论著。这些著述明晰了中国古代监察制度的基本内容与历史沿革，特别是其实施效能与利弊经验，为完善我国监察制度提供了历史镜鉴。
中国特色社会主义法治道路是在改革开放新时期开创的，也是建立在党和人民长期奋斗基础上的。陕甘宁边区是在中国共产党的领导下，通过革命的武装斗争，彻底摧毁旧政权和国民党的反动法制，建立工农民主专政新政权的前提下，坚持以马克思主义法治理论为指导，从革命根据地的实际出发，适应广大人民群众革命利益的需要，并学习和借鉴了苏联法治建设经验的基础上创建起来的。苏区法治所蕴含的坚持共产党领导的根本原则、支持人民当家做主的根本价值追求、探索依法执政的重要特征，成为中国特色社会主义法治的红色基因，为中国特色社会主义法治道路的探索奠定了重要基础。在苏区法治研究方面，关保英主编了陕甘宁边区重要法律文献汇编，张希坡编著了《革命根据地法律文献选辑》，程维荣著有《新民主主义革命时期中国共产党党内法规》。刘全娥的《陕甘宁边区司法改革与“政法传统”的形成》分析阐述了“政法传统”在边区司法改革中的形成过程与实践面相，指出这一传统在观念层面以服务于政权和司法为民为中心，在制度层面具有司法构造集中化、审级结构柱形化的特点，在运作层面显示出法官选任大众化、诉讼程序简便化、诉讼过程行政化、解纷方式多元化的特征。《陕甘宁边区法制史稿·民法篇》[30]《陕甘宁边区法制史概论》[31]两书对陕甘宁边区法制实践进行了系统的、直观的、详细的介绍，为传承中国法治的红色革命文化基因奠定了基础。
中国古代法律文化的集中表现形式即是中华法系，中华法系体现了中国文化的博大精深。中华法系在漫长的形成与发展过程中，不仅积淀下深厚的法文化底蕴，也表现出不同历史阶段法制文明的进步。它的惊人的感染力和渗透力不限于国内，也影响着朝鲜、越南、日本等国家，使得这些国家的法律制度、社会风气乃至生活习惯都带有中华法系的烙印，形成了一个以儒家学说为主导、以三纲为基本内容的法文化圈。中华法系不仅是中国法文化宝库中的财富，也被世界公认为体现人类社会进步与法制文明的瑰宝。正因为如此，中华法系不仅具有民族性，也具有世界性。
中国古代法律形式问题是重构中华法系最为重要的方面，杨一凡指出，“这些法律形式具有体现和区分法律的产生方式、效力层级和法律地位的功能。历朝的制度、规矩总是要以一定的法律形式来表现。要全面揭示中国古代法律体系和运行机制，就必须清楚各代法律形式的种类、内涵和作用”。杨一凡长期关注中国古代法律形式问题，强调《会典》“大经大法”的作用与地位，认为明清建立的新法律体系是按照“以《会典》为纲、以律例为主要形式、以例为立法核心”的框架构建，可称为“典例法体系”。其《明代典例法律体系的确立与令的变迁》[32]一文修订了传统的明代“律例法律体系”说、“无令”说，认为明代新法律体系是“典例法律体系”。在以中华法系为代表中国古代法律形式中，令的作用是国家制定和认可的重要法律形式，它的创立、发展、演变对认识中华法系具有重要的研究意义。杨一凡、朱腾主编《历代令考》，汇集中国、日本学者研究古代令代表性成果，分为29个专题，针对古令探讨中的诸疑义和新问题进行了扎实考证，新见迭出，在多个方面有重大学术突破。
律学是中华法系研究中的奇葩，律学亦是法律史研究中“失踪者”。伴随中国学术本土化、中国化研究范式的兴起，这一传统法学流派逐渐受到学界的关注与研究，涌现出一系列颇有新意的研究成果。闫晓君关注陕派律学研究，整理《慎斋文集》《乐素堂文集》《大清律讲义》《大清律例讲义》《大清现行刑律讲义》，发掘晚清律学的现代价值。陈灵海的《记忆与遗忘的竞赛：清代律学史中的“箭垛”和“失踪者”》钩稽出沈之奇、洪弘绪、万维翰、许梿、潘骏德等被遗忘的清代律学“失踪者”的生平剪影。[33]陈锐的《论〈大清律辑注〉的注律特色及创新》《从“类”字的应用看中国古代法律及律学的发展》[34]发掘分析中国传统注律特色，运用“类推解释”“体系解释”“例分八字”等方法，从而形成了金字塔式、内部有着层级结构的法律解释方法系统。
民族法律史研究是中华法系的重要组成部分。张晋藩总主编的《中国少数民族法史通览》[35]第一次系统整理、挖掘中国少数民族法制史料和法律文化，全面介绍了历史上及现代中国少数民族的分布；阐述了其对中华法制文明的贡献；系统梳理了蒙古族、藏族、回族、维吾尔族、满族、壮族等少数民族的法律制度、法律意识、法律习惯、法制状况及其法文化产生、发展及形成的过程。该书通过深入系统地挖掘、整理、研究中华各少数民族社会规范、秩序、习俗等法制文明史料，丰富了中华民族的法律文化宝库，对抢救及保护少数民族法律文化遗产，繁荣民族法学，进而增进民族团结具有理论和现实的重大意义。苏亦工考察《大清律例》中回民条例的立法目的问题，认为这不过是一种“应急手段”而已，并非基于种族、宗教立场上的身份歧视问题。马青连、白京兰考察中国古代新疆地区法制秩序，张科、杨红伟、李守良、阮兴利用青海循化厅档案，描述了安多藏区的法制社会秩序体系。