第三节 民法学的成熟期（1986—2012）
《新中国法学研究70年》第三节 民法学的成熟期（1986—2012）,页面无弹窗的全文阅读!
一 导言
1992年以来，社会主义市场经济体制开始推行。我国民法学的研究因此取得了更大的发展。这一阶段最显著的特点有二：一是民法学成为法学界“显学”，民法学研究已经超越了教科书阶段，向细密和专业化推进。二是民法学逐渐开始与国际民法学最新潮流接轨，并与国际民法学界对话。
1992年以后，彰显民法学研究变迁的标志性事件是：
1.1994年梁慧星主编的《民商法论丛》[法律出版社出版，其间由金桥文化出版（香港）有限公司出版几卷]创刊。该“论丛”不仅推动了我国民法学长篇专题论文的发表，使民法学研究真正细密化，而且也带动了中国法学以书代刊的出版风潮。
2.这一时期，梁慧星主编了“中国民商法专题研究丛书”（法律出版社出版），迄今出版民商法专著60余本。其中不乏在民法学界有重大影响的作品，如孙宪忠的《当代德国物权法》、尹田的《现代法国合同法》等。
3.这一时期，学者广泛介入立法活动中。1999年，梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿附理由》（社会科学文献出版社1999年版）出版，这是我国出版的第一本民法学者建议稿，该书除了建议条文以外，还有立法例、说明和理由。此后，王利明主编了《中国物权法草案建议稿及说明》（中国法制出版社2001年版）。
二 民法总论研究
（一）市民社会与民法
随着社会主义市场经济的推行，民法学界无须再论证民法的正当性了，但因为传统行政权力对市民社会与市场经济的过度管制的惯性依然存在，加之20世纪90年代市民社会研究出现的高潮，民法学界出现了大量论证市民社会与民法的关系的论文。[17]这些论著的宗旨大抵是结合市民社会的基本理论与民法本身的特点，其目的主要有二：一是论证民法在法律体系中的重要地位；二是论证私法自治、契约自由原则的正当性。[18]民法的特性在这一时期真正得以展示，民法也才恢复了其超越政治体质的应有法律地位，民法研究也才在很大程度上摆脱了意识形态绝对化的限制。
（二）现代民法与近代民法
20世纪90年代，近代民法与现代民法的区分是民法学界讨论的热点，也是众多民法论文的论证前提。引发这一讨论的是梁慧星的著名论文《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》。该文认为，近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。第二，财产所有权的限制。第三，对私法自治或契约自由的限制。第四，社会责任。[19]事实上，谢怀栻先生在20世纪80年代的讲稿中，就已经敏锐注意到了这一问题。他指出了现代民法的诸多面向，如社会化趋势，形成了与“个人法”不同的团体法；家庭法中的平等化、自由化变革；人格权越来越受重视；一物一权原则被打破；用益物权越来越失去其重要性，种类越来越少，而担保物权的种类越来越多；合同的种类越来越多；侵权行为法发展很快；债权的证券化程度越来越高。[20]
（三）民法典的形式与价值
制定一部中国的民法典，始终是民法学人的一种情结。梁慧星在2001年即认为，我国已经具备制定民法典的五个条件，即市场经济已经达到相当的规模、民事立法为民法典的制定提供了基础和经验、民事审判有了相当的发展、民法教学和理论研究有了相当的发展等。[21]1998年，全国人大法工委委托学者、专家成立民法起草工作小组，进行民法典起草工作。立法机关对民法典制定工作的推动，促进了有关民法典的学术讨论。
（四）民事权利
大陆法系民法传统是以请求权为重点分析权利。请求权也是民法学界研究的重点，各种作品层出不穷。[22]就具体的权利类型而言，谢怀栻对传统民事权利体系作了精到地总结，尤其是对身份权的梳理对民法学界影响很大。[23]
人格权是民法学界近年研究的一个热潮。学界全面论述了人格权体系。[24]值得一提的是，一些研究从宪法与民法的关系角度讨论人格权，提升了对这一问题讨论的深度。[25]由此还引发了法人有无一般人格权、有无精神损害赔偿请求权等问题。
这一时期人格权常见的研究范式是，论证某种我国没有规定的人格权，如认为形象权、信用权、贞操都是新兴的人格权。[26]
（五）主体制度
这一时期，我国民法学界对主体制度的研究主要体现在如下方面：一是对自然人的基础理论研究，如研究权利能力、人格之间的关系、“不在”制度等。[27]二是对法人基础理论的研究。[28]三是研究传统民法着力较少的公法人。此外，学界也对非营利性组织、合作社作了深入研究。
（六）法律行为
法律行为是民法总则的核心部分，是德国法系最精巧与最辉煌的理论贡献，也是概念法学发展的极致，历来都是我国学者研究的重要内容。[29]
对法律行为的研究主要集中在如下方面：一是对民法通则中使用的“民事法律行为”这一概念的反思。[30]二是对处分行为与负担行为的区分。三是意思表示。意思表示是法律行为的核心要素。研究集中在意思表示的解释、瑕疵意思表示等方面。[31]
二 民法物权研究
民法物权一直是我国民法学研究的一个薄弱环节。直到1994年，我国才出版了第一本物权法教材。[32]此后，我国物权法研究即进入了一个繁盛时期。限于篇幅，这里和下文的列举只能是其荦荦大端而已。
（一）物权总论
1.物权的界定
在物权法出台之前，对我国应制定物权法还是财产法存在争议。有论文专门讨论物权的概念，认为如果制定财产权法，其内容上将不仅仅是规范传统大陆法系国家的物权法的内容，还将包括传统物权法之外的财产权的内容，必然会打乱民法的整个体系，对我国立法模式造成巨大的冲击。采纳物权概念的最大优点在于，从法律上使物权和债权这两种基本的财产权形态得以严格区分。[33]关于物权体现的是何种社会关系，有对人关系说和对物关系说之争。有论文认为，两者事实并不对立，物权可以直接界定为“对物的直接支配权”[34]。
有论文从物权法的历史角度，讨论了物权与知识产权、准物权的区分，认为自法国法采用对物权概念以后，经概念法学对物和财产的进一步区分，该概念已成为处理物权、知识产权和准物权之关系的联结点。如果我们历史地、体系地看待物权法和财产法，就可产生如下两个认识：第一，三种权利都具有绝对权、支配权的性质，但因其各自客体的特性而有差别。第二，对物权抽象了物权、知识产权和准物权的两个共同功能。在未来的民法典中，不妨借鉴荷兰新民法典的做法，就对物权的一般规则设立财产法总则。[35]
2.物权法定原则
物权法定原则是物权法的一项基本原则，也是物权法作为强行法的重要表征。有论文认为，物权法定原则的形成可以归结于反封建等级、醇化财产权利、维护一国基本经济制度、便于物权公示以维护交易安全、降低交易成本等。[36]有论文则检讨了这一制度的局限性，认为物权法定原则使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能。就当前中国而言，采取物权法定原则一定会引发大量问题，使法律与现实脱节，而且会损害既有的多元化安排，妨害民间创新。[37]也有学者旗帜鲜明地坚持这一原则，认为目前我国物权立法的症结是物权法定的刚性不足，只有高举物权法定旗帜，物权法才能有所建树。物权法可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，满足人们选择物权类型的需要。[38]
3.物权行为
1995年以后，物权变动成为民法学界讨论的热点，专著和论文可谓汗牛充栋。在物权变动理论中，讨论最激烈的主题莫过于物权行为理论。对物权行为的独立性，民法学界至今依然存在截然对立的学说。物权行为实在论者认为物权行为在生活中，在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该理论最坚定的倡导者孙宪忠认为：“如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。”[39]随着我国市场经济体制的确立和现实交易的复杂化，切割交易过程、区分物权行为与债权行为的必要性日益增强，大多数学者尤其是青年学者都愿意接受该理论。《物权法》回避了物权行为制度，但区分了债权合同的生效和物权变动效力的发生。
物权行为的无因性备受民法学界责难，反对物权行为独立性的论者更对其痛加挞伐。有学者运用德文一手资料，详细梳理了物权行为的无因性制度，并对相关的制度进行了深入研究，结合国内外批驳无因性理论的观点，为无因性作了富有说服力的辩护。[40]
4.不动产登记制度
我国不动产登记制度的缺陷很早就为学者所关注。孙宪忠多年研究该制度，呼吁建立完善的不动产登记制度。1996年，他发表论文分析不动产物权登记的理论基础，探讨具有代表性的德国民法和法国民法的不动产物权登记制度的异同及其理论根基，并提出了我国未来立法的取舍建议。[41]他还率先提出了我国不动产登记的“五个统一”原则，即统一登记的法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、在统一不动产登记簿的基础上统一权属证书。[42]另外也有学者详细讨论不动产登记制度中的各种制度（如异议登记、预告登记、非基于法律行为取得的不动产所有权的登记等），这些研究成果为2007年的《物权法》所采纳。
5.物权请求权
物权请求权作为一项独立的、与债权请求权并列的权利，是物权特有的内容。民法学界以往的讨论重点是物权请求权的性质、诉讼时效等。[43]随着侵权责任法立法工作的开展，民法学界讨论的热点是物权请求权与侵权行为请求权的关系，通说是主张区分绝对权请求权和侵权请求权。[44]
（二）物权法分论
1.所有权
国家所有权和集体所有权始终是物权法领域的难题。多数观点认为，不应以所有制来区分所有权，而应重新确定公共所有权，承认法人所有权。[45]但另有论文从国家所有权的特性角度，认为对国家所有权的立法应通过统一法律相互联系和配合，按照私法公法化和公法私法化的总体立法思路，采取物权法概括式立法和国有资产管理法列举式立法技术，设置国家所有权制度。[46]在《物权法》的制定过程中，学界曾出现过《物权法》到底姓资还是姓社、有没有违宪，会不会鼓励和纵容国有资产的流失，会不会使非法财产合法化的争论，其核心之一就是国家所有权问题。[47]《物权法》最终延续了《民法通则》的做法，按照公有制区分了所有权类型。
1990年代以来，建筑物区分所有权成为物权法研究的热点。对这种所有权以及相关的物业管理（服务）、业主自治，学界都有很多研究。《物权法》规定了这一制度，但语焉不详，由此引发了热烈的讨论。2009年，最高人民法院通过了有关建筑物区分所有权和物业服务的司法解释，吸纳了学者的合理意见。
善意取得也是热议的问题之一。学者的讨论主要集中在善意取得的构成要件如“善意”的确认、善意取得与物权行为无因性和无权处分的关系等方面。《物权法》第107条对传统善意取得制度作了重大革新，规定不动产也可以适用善意取得制度。
2.用益物权
用益物权是最能体现物权法为解决现代资源紧张与需求紧张矛盾的制度，它体现的是“物尽其用”的物权法价值追求。但在土地公有制的大背景下，如果充分发挥用益物权制度的作用，的确是一个值得深入思考的大问题。
对用益物权的代表性研究之一是建构用益物权体系，如认为我国应从市场经济体制的发展需要、物的利用秩序的公平和稳定、人类生存和发展的需要以及我国物权法的自物权与他物权的权利结构等方面研究我国用益物权制度存在的依据；应当建构含地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等的用益物权体系。[48]还有论文认为应改造传统的用益权以适应新的需要。其思路是首先认为用益权在现代发生了很多变化：第一，可以有明确的期限。第二，标的物范围扩大。第三，可转让性增强。第四，功能发生了变化。我国民法可以借用用益权的这个“壳”来建构企业用益权、自然资源用益权和空间用益权。[49]
3.担保物权
担保物权是我国研究较为成熟的一个领域。1990年代以来，学者讨论主要集中在我国没有规定的担保物权制度上，如涤除权、所有人抵押、物保与人保的竞合、抵押权的期限、法定抵押权（通常结合《合同法》第286条讨论）、权利质押、担保物权的竞合等。典型的研究之一是对顺位制度的讨论。有论文详细地讨论了顺位的意义、顺位的原则、顺位的形态和顺位的变动。[50]《物权法》集中体现了我国学界有关担保物权研究成果，如担保物权实现条件的改革（第170条）、担保的独立性（第172条）、物保与人保的竞合（第176条）、新种类的权利质押（第223条）等。
四 民法债权研究
（一）合同法
合同法是我国民法学界研究时间最长、研究最多的一个领域。1992年尤其是1999年《合同法》通过以来，我国合同法研究进入了一个新阶段，相关作品层出不穷，数量和质量均为可观。
1.合同效力
1999年以前，我国对合同效力的研究主要集中在因欺诈、胁迫成立的合同的效力。很多学者认为，这类合同的效力通常应为可撤销合同，《合同法》第52条、第54条采纳了这一结论。
无权处分被认为是法学上的幽灵，滋生了诸多困扰与纷争。《合同法》第51条关于无权处分的规定出台以后，学界对无权处分行为中“效力待定”的行为到底是债权合同还是物权合同产生了重大争议。一种坚持债权合同效力未定说。[51]另一种观点则坚持物权变动效力待定说。毫无疑问，这一争议与是否承认物权行为的独立性有关。不承认物权行为独立性的学者坚持第一种观点，反之则反。1999年后，民法学界对应缩小无效合同的范围达成了共识。代表性的观点认为，法律行为无效制度以维护社会利益为其出发点，禁止或制裁对私法自治原则滥用的行为，修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。减少国家对私法领域的干预，赋予当事人更多的行为自由，缩小无效法律行为的范围，也许应当成为一种指导思想。[52]大量论文还借鉴传统民法上“效力规范”与“取缔规范”的区分，创造出各种名称的规范类型区分，以限制该条规范的适用范围。还有论文进一步认为，违法中的法律应仅限于公法，应区分违反公法导致的无效与违反私法的“不生效”（国家并不制裁这类行为，只是在当事人发生纠纷时作为裁判规范）。[53]《合同法司法解释（二）》第14条吸收了学者的研究成果，对违反管理性法律的合同不作无效处理。
2.合同履行
在合同履行方面，民法学界关注的核心问题主要有：
第一，预期违约与不安抗辩权。我国《合同法》第94条、第108条引入了英美法上的预期违约制度，第68—69条又规定了不安抗辩权制度。两者的功能类似，应如何区分是民法学界关注的一个焦点问题。有学者讨论了两者在适用上的区分，认为合同法只规定了预期拒绝履行为预期违约，并没有确认也没有必要确认预期不能履行为预期违约。在合同法中，后者相当于大陆法中的难为对待给付，则分别由不安抗辩权、顺序履行抗辩权和同时履行抗辩权予以调整。预期违约发生后，债权人可以选择承认预期违约，也可以选择不承认。但是这种选择权应当受到限制。[54]
第二，涉他合同（为第三人利益合同），即订约当事人并非为了自己设定权利，而是为第三人的利益所订立的合同。合同将对第三人发生效力。争论的重点主要集中在《合同法》第64条是否赋予了第三人以独立的请求权。[55]也有博士论文专门讨论了这一问题的理论脉络和立法例。[56]
3.违约责任
在违约责任方面，民法学界研究的重点是：第一，可预见规则。有论文认为，这一规则与合同法中的诸多理念都有冲突，并从全面赔偿原则、立法比较、违约归责原则、因果关系和理论构成等方面论述了这一规则[57]，它更有利于对债权人利益的保护。[58]第二，违约行为是否可以适用精神损害赔偿。主流的观点认为，在一定情形下必须给予因违约遭受非财产损害的当事人以赔偿，并提出了违约非财产损失的类型化。[59]第三，违约金的适用。有论文认为，原则上宜将对于迟延履行及不完全履行所约定的违约金，视为相应的赔偿额的预定。[60]
4.合同法分则
民法学界对合同法分则的深入研究不多。这方面的专著主要有郭明瑞、王轶的《合同法新论·分则》（中国政法大学出版社1997年版）；刘家安的《买卖的法律结构》（中国政法大学出版社2003年版）；易军、宁红丽的《合同法分则制度研究》（人民法院出版社2003年版）；方新军的《现代社会中的新合同研究》（中国人民大学出版社2005年版）等。学术界对新型合同的研究较多。典型的研究如：有论文对旅游合同作了全面的研究，研究了双方当事人的权利义务、旅游给付中的第三人、旅游合同的变更和解除、旅游合同的违约行为和精神损害赔偿请求权、旅游时间浪费请求权、旅游合同与格式合同。[61]这些对生活中大量出现的、合同法又没有规定的合同的研究，可以为制定民法典提供有益的参考。
（二）侵权法
与合同法相比，侵权法是我国债法研究相对薄弱的部分。但1995年以后，尤其是因《侵权责任法》起草的推动，侵权法研究也取得了骄人的成绩。侵权法研究的主要内容包括：
1.侵权法的一般条款
侵权法的一般条款是指在成文法中居于核心地位的，构成一切侵权请求权之基础的法律规范。[62]如何确定侵权法的一般条款是一个重大的理论和时间问题。近年来，学术界对此讨论较多。一般认为，“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势。但欧陆各国侵权法的一般条款有不同模式，究竟应采取何种模式，学者之间争议较大。有学者认为，应采取“全面的一般条款+全面列举”的模式。[63]还有学者认为应采取有限的一般条款。一般条款除了涉及侵权行为的构成要件，还涉及法益的保护问题。
2.纯粹经济损失
纯粹经济损失是近年来的一个研究热门，它涉及侵权法所保护的权益范围问题。有论文认为，纯粹经济上损失主要类型包括：专业人士对委托人承担的过失侵权责任、行为人因过失陈述对第三人承担的侵权责任、因建筑物或产品瑕疵导致的纯经济损失赔偿责任、因侵犯他人的相关经济损失而承担的过失侵权责任。[64]学者一致的意见是，纯粹经济上损失不可能都受保护，也不能一概不保护，而应采取严格限制的立法与司法策略。但应如何限制，则有不同观点。有学者认为，在立法上应以违反善良风俗之要件限制；司法认定因果关系应采取“近因原则”，受害人只能请求对方赔偿直接损失。[65]
3.违法性、过错与因果关系
违法性与过错的关系是侵权行为构成要件中最为复杂的问题之一。学术界对违法性要件是否应独立一直存在争议。多数学者主张违法性应独立。有论文阐述了独立的理由：违法性的含义与功能不同于过错；正当化事由的理论依据只能是违法性；承认违法性有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则；对侵害绝对权益之外的其他权益的违法行为做出类型化规定；回应并推动相关司法实践。[66]也有学者指出，与评价行为人的主观心态的过失不同，违法性涉及客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。此外，该要件还具有划定行为自由空间、保障正当利益以及型塑权利的功能。[67]
目前，学术界普遍接受了相当因果关系说与责任构成和责任范围的因果关系的两分。对因果关系与过错的关系也有了深入研究。
4.侵权损害赔偿
侵权损害赔偿的热点和重要问题主要有：第一，惩罚性赔偿制度。该制度与完全赔偿原则相悖，因此为大陆法所排斥。有学者建议引入英美法上的这一制度。[68]还有学者从侵权法的社会功能角度予以反驳，认为惩罚功能在侵权法中已消失，我国不应当引入惩罚性赔偿制度。[69]第二，“同命不同价”问题。我国对死亡赔偿采取的是完全客观—抽象标准，对死亡赔偿研究也较少。但围绕《人身损害赔偿司法解释》第29条规定的所谓“同命不同价”问题，社会各界展开了激烈地讨论。有学者指出，侵害生命权的法律后果并不是对生命本身进行所谓的“命价赔偿”。当前中国的立法和司法实践采用的是一种“改良”了的继承说。[70]但学术界对这一问题的深入探讨尚不多见。
5.特殊侵权行为
近年来，我国学术界对特殊侵权行为的讨论主要集中在以下几个方面：第一，雇主责任。以前学术界讨论较多的是其归责原则，近年来关注较多的是雇主责任中的特殊问题如劳务派遣等。[71]第二，机动车交通事故责任。围绕《道路交通安全法》第76条以及我国的交强险制度，学者展开了较多讨论。还有学者讨论了实务中很重要的责任主体问题。[72]第三，专家责任，尤其是专家第三人责任，成为我国侵权法研究的重点，并呈现深入和细化的趋势。第四，医疗事故责任。第五，网络侵权责任。